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理論
莫紀(jì)宏:明晰法律淵源推動涉外法治建設(shè)

莫紀(jì)宏:明晰法律淵源推動涉外法治建設(shè)

來源:中國法學(xué)網(wǎng) 發(fā)布時間: 2024-08-15 瀏覽:2500 次

涉外法治,顧名思義,就是由涉外法的實施形成的法律治理狀態(tài)。從法理上看,先有涉外法,然后有涉外法的實施,再形成“涉外法治”。一個主權(quán)國家“涉外法治”的法律淵源形式更加豐富和多樣,除了包括主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)制定的涉外法律法規(guī),為主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)或有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和參加的雙邊或多邊國際條約和協(xié)定、對主權(quán)國家具有法律拘束力的國際性組織制定的國際法文件、在處理國際民商事案件中由當(dāng)事人自愿選擇的外國法、國際習(xí)慣法以及國際司法、仲裁和調(diào)解機(jī)構(gòu)作出的裁決或決定等等,都可以成為涉外法治的法律淵源。能否成為涉外法治的法律淵源的根本標(biāo)準(zhǔn)在于,是否與主權(quán)國家的憲法規(guī)定、原則和精神不相抵觸,以及這些法律淵源能否對主權(quán)國家形成具有拘束力的法律效力。

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化改革、推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》強(qiáng)調(diào),加強(qiáng)涉外法治建設(shè)。涉外法治建設(shè)的核心要素就是在制度上明確涉外法治的法律淵源,唯有如此,涉外法治體系才能清晰地構(gòu)建起來,涉外法治中“法”的治理功能和治理狀態(tài)才能有效呈現(xiàn)出來。結(jié)合目前涉外法治建設(shè)的具體制度和實踐要求,我國涉外法治的法律淵源主要有以下幾類。

國內(nèi)法中的涉外法律規(guī)定

一個主權(quán)國家涉外法治建設(shè)的法律依據(jù)首先來源于主權(quán)國家的國內(nèi)法,包括憲法和具有涉外因素的法律法規(guī)中的各項具體規(guī)定。作為涉外法治的國內(nèi)法淵源,我國憲法文本中有大量涉外的法律規(guī)定。此外,一些重要的法律法規(guī)中規(guī)定了涉外事務(wù),還有一些專門針對涉外事務(wù)的法律法規(guī)。

憲法作為我國的根本法,對涉外事務(wù)作了不同角度的規(guī)定,既涉及對外國組織和公民在中國合法權(quán)益的保護(hù),也涉及中國組織和公民在國外和境外合法權(quán)益的保護(hù)。例如,憲法第18條規(guī)定:“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資,同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè),都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù)?!睉椃ǖ纳鲜鲆?guī)定為外國企業(yè)和公民在華投資和經(jīng)營活動提供了憲法依據(jù)。根據(jù)憲法第50條的規(guī)定,“中華人民共和國保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益”,為工作和生活在國外的中國公民提供了憲法上的有效保護(hù)。

作為涉外法治的國內(nèi)法淵源,刑法、民法典、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等我國大量現(xiàn)行基本法律和重要法規(guī)中都有關(guān)于涉外事務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定。例如,刑法第7條規(guī)定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法,但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法?!鄙鲜鍪腔凇皩偃酥髁x”原則對“中華人民共和國領(lǐng)域外”的刑事犯罪行使刑事管轄權(quán)的規(guī)定。又如,民事訴訟法第5條規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。”這是關(guān)于外國組織和個人在中國境內(nèi)從事民事訴訟事務(wù)的相關(guān)規(guī)定。再如,刑事訴訟法第17條規(guī)定:“對于外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,適用本法的規(guī)定。對于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,通過外交途徑解決?!鄙鲜龇梢?guī)定都可視為涉外法治的國內(nèi)法淵源。

此外,我國還有很多專門規(guī)定涉外事務(wù)的法律,這些法律構(gòu)成了涉外法治重要的國內(nèi)法淵源,是涉外法律法規(guī)體系建設(shè)的重點(diǎn)和中心。截至目前,我國已先后制定、出臺了締結(jié)條約程序法、涉外民事關(guān)系法律適用法、對外關(guān)系法、外國國家豁免法等。涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的,直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?!钡?條規(guī)定:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律?!钡?條進(jìn)一步規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用外國法律,該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。”上述規(guī)定明確了涉外民事法律的淵源如何確立,對于識別和發(fā)現(xiàn)涉外法治的法律淵源具有重要指引作用。

我國立法機(jī)關(guān)制定的專門性涉外法律法規(guī)中,對外關(guān)系法是涉外法治領(lǐng)域最基礎(chǔ)的法律淵源,該法集中闡述了中國對外大政方針、原則立場和制度體系,是對中國發(fā)展對外關(guān)系作出總體規(guī)定的基礎(chǔ)性法律。對外關(guān)系法重在明確我國對外工作具有普遍指導(dǎo)意義的方針原則,就對外關(guān)系各領(lǐng)域工作作出根本性、原則性規(guī)定,在我國涉外法律法規(guī)體系中具有基礎(chǔ)地位,發(fā)揮指導(dǎo)作用。對外關(guān)系法第30條第2款明確規(guī)定:“國家締結(jié)或者參加的條約和協(xié)定不得同憲法相抵觸。”該條款明確了涉外法治的法律淵源的確立標(biāo)準(zhǔn),即不論作為涉外法治的法律淵源以何種形式存在和來源于什么途徑,都必須納入以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系,才能合法地成為涉外法治的法律淵源。

雙邊或多邊條約或協(xié)定

雙邊或多邊條約或協(xié)定是法律效力較強(qiáng)的約束主權(quán)國家的非“主權(quán)國家國內(nèi)立法機(jī)關(guān)制定法”性質(zhì)的涉外法治的法律淵源。由于雙邊或多邊條約在條約有效期內(nèi)對簽約的主權(quán)國家有明確的法律效力,不得由主權(quán)國家的國內(nèi)立法機(jī)關(guān)隨意變更、修改和廢止,因此,雙邊或多邊條約是涉外法治非常重要的法律淵源,是主權(quán)國家處理涉外法律事務(wù)的重要法律依據(jù)。例如,根據(jù)《中華人民共和國政府與意大利共和國政府關(guān)于打擊犯罪的合作協(xié)議》《中華人民共和國公安部和意大利共和國內(nèi)政部關(guān)于開展警務(wù)聯(lián)合巡邏的諒解備忘錄》,2016年5月,中意兩國警方開始聯(lián)巡,來自中國的4名警員在羅馬和米蘭開展巡邏,有效保護(hù)了中國游客和僑民的安全;2017年4月,中意警員在北京天壇進(jìn)行警務(wù)聯(lián)合巡邏?;陔p邊條約或協(xié)定,把本國的執(zhí)法力量投射到國外或境外,體現(xiàn)了涉外法治的法律淵源本身形式的多樣性,以及涉外法治中可以形成“治”的狀態(tài)的法律形式的靈活性和豐富性。

國際性組織的重要國際法文件

主權(quán)國家批準(zhǔn)和參加的重要國際法文件也是主權(quán)國家處理涉外事務(wù)的重要法律依據(jù)。例如,1997年10月對中國生效的《維也納條約法公約》第26條明確規(guī)定了“條約必須信守”原則:凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力,必須由各該國善意履行;第27條明確規(guī)定:一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約。根據(jù)上述規(guī)定,只要是《維也納條約法公約》的締約國,除了按該公約規(guī)定作出的保留事項,該公約其他事務(wù)都對締約國具有法律拘束力,是締約國處理涉外事務(wù)必須遵循的法律淵源。

國際習(xí)慣法

國際習(xí)慣法是國際法的淵源之一,其構(gòu)成要素包括國家的一致行為及法律確信,主要規(guī)則概括為7個基本原則,即主權(quán)、承認(rèn)、同意、信實、公海自由、國際責(zé)任和自衛(wèi)。主權(quán)國家在處理涉外事務(wù)中,必須嚴(yán)格遵循國際習(xí)慣法的各項要求。

由我國政府倡導(dǎo)的和平共處五項原則是處理各種涉外政治、經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)的國際法準(zhǔn)則,也是涉外法治最重要的法律淵源之一。習(xí)近平總書記在和平共處五項原則發(fā)表70周年紀(jì)念大會上的講話中強(qiáng)調(diào),“和平共處五項原則為國際關(guān)系和國際法治樹立了歷史標(biāo)桿”“五項原則涵蓋國與國在政治、安全、經(jīng)濟(jì)、外交等方面和平共處的基本規(guī)范,為各國踐行國際法治精神、建立正確相處方式提供了準(zhǔn)確清晰、行之有效的行為準(zhǔn)則”。1955年,萬隆會議在五項原則的基礎(chǔ)上提出處理國家間關(guān)系的十項原則,倡導(dǎo)團(tuán)結(jié)、友誼、合作的萬隆精神。20世紀(jì)60年代興起的不結(jié)盟運(yùn)動將五項原則作為指導(dǎo)原則。隨后,五項原則被相繼載入一系列重要國際文件,得到國際社會廣泛認(rèn)同和遵循??梢姡推焦蔡幬屙椩瓌t自提出之后迅速走向世界,事實上已經(jīng)取得了國際習(xí)慣法的地位。

國際民商事案件中適用的準(zhǔn)據(jù)法

在傳統(tǒng)法學(xué)理論框架下,國際私法通常被劃分至“國際法”領(lǐng)域;而在涉外法治建設(shè)理論框架內(nèi),國際私法可被視為典型的涉外法治的法律淵源。除了規(guī)定一般國際私法規(guī)則的國際法之外,國際私法突出強(qiáng)調(diào)的是在處理國際民商事事務(wù)中的當(dāng)事人意思自治原則。根據(jù)當(dāng)事人意愿選擇的本國法或外國法,成為處理具體國際民商事糾紛的準(zhǔn)據(jù)法,構(gòu)成了對具體案件有效的法律依據(jù)。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則,在相互沖突的特定國家的法律中由當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法,只對具體案件中的當(dāng)事人具有法律拘束力。依托主權(quán)國家批準(zhǔn)和參加的相關(guān)國際法文件,在具體國際民商事案件中作為處理法律爭議和糾紛的準(zhǔn)據(jù)法的,具有司法上的執(zhí)行力,構(gòu)成了實質(zhì)性的涉外法治的法律淵源。目前,《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《選擇法院協(xié)議公約》都為國際民商事案件中確定適用的準(zhǔn)據(jù)法提供了多元化的執(zhí)行機(jī)制。

涉外法治的法律淵源以維護(hù)國家主權(quán)、安全和核心利益為出發(fā)點(diǎn),以不抵觸主權(quán)國家的憲法規(guī)定、原則和精神為合法底線,以構(gòu)建有效的涉外法治秩序為核心目標(biāo)。當(dāng)前,除了要進(jìn)一步加強(qiáng)涉外領(lǐng)域立法工作,不斷構(gòu)建和完善國家立法機(jī)關(guān)制定的涉外法律法規(guī)體系之外,還需轉(zhuǎn)變涉外法律實施觀念,把涉外法治實踐中證明是有效和管用的構(gòu)成涉外法治的法律基礎(chǔ)的各種形式的涉外法匯聚在一起,形成科學(xué)、有效的涉外法治的法律淵源,以此推動涉外法治體系建設(shè),提升涉外法治工作水平。

[本文獲中國社會科學(xué)院學(xué)科建設(shè)“登峰戰(zhàn)略”資助計劃資助(編號DF2023YS33),系中國社會科學(xué)院2023年重大創(chuàng)新項目“全面依法治國總體格局基本形成研究”(項目編號:2023YZD021)階段性成果]

作者:莫紀(jì)宏,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長、研究員。

來源:《檢察日報》2024年8月14日。