文/張哲
內(nèi)容摘要：獨立保函是獨立擔(dān)保制度的產(chǎn)物，最早被西方國家廣泛應(yīng)用于進(jìn)出口貿(mào)易、國際金融等領(lǐng)域，為國際貿(mào)易的發(fā)展帶來極大的便利。不同于傳統(tǒng)意義上的從屬性擔(dān)保，獨立保函具有獨立性、單據(jù)性、不可撤銷性，即受益人將與獨立保函規(guī)定相符合的單據(jù)提交給保函開立人，開立人經(jīng)審查相符后就應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。這在一定程度上簡化了受益人的索賠流程，但是單據(jù)與保函的規(guī)定表面相符時便可付款的特點給保函欺詐的產(chǎn)生提供了條件，導(dǎo)致受益人濫用獨立保函惡意索賠的事件頻發(fā)。
為正確審理獨立保函糾紛案件，切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)，促進(jìn)對外開放，最高人民法院于2016年11月18日發(fā)布了《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《獨立保函司法解釋》”），該司法解釋對于獨立保函的定義、保函欺詐情形認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)、止付程序等內(nèi)容予以明確，但司法實踐中各地法院的裁判尺度不一，本文重點對獨立保函的定義、法律特征及保函欺詐中的相關(guān)法律問題予以分析。
關(guān)鍵詞：獨立保函；欺詐；止付
一、獨立保函的定義及其法律特征
（一）獨立保函的定義
獨立保函雖然在國際貿(mào)易中使用較多，但各國對獨立保函的命名略有不同。美國并沒有獨立保函的名稱而是以獨立擔(dān)?；騻溆眯庞米C的形式開展與獨立保函類似的相關(guān)業(yè)務(wù)；在法國，主要形式為銀行開出的保函，《法國民法典》選用“獨立擔(dān)?！保↙a Garantie Autonome）一詞；德國多使用“銀行保函”一詞，更多體現(xiàn)為商業(yè)習(xí)慣稱謂。
《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第2條中規(guī)定“就本公約而言，承保是一項獨立承諾，在國際慣例中稱之為獨立擔(dān)?；騻溆眯庞米C，此種承諾系由銀行或其他機(jī)構(gòu)或個人（ “ 擔(dān)保人 / 開證人 ” ）作出，保證當(dāng)提出見索即付要求時，或隨同其他單據(jù)提出付款要求，表明或示意因發(fā)生了履行義務(wù)方面的違約事件、或因另一偶發(fā)事件、或索還借支或墊付款項、或由于委托人 / 申請人或另一人的欠款到期而應(yīng)作出支付時，即根據(jù)承保條款和任何跟單條件向受益人支付一筆確定的或可確定數(shù)額的款項”。
國際商會制定的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》中將保函命名為見索即付保函，其中第2條關(guān)于該保函的定義明確規(guī)定為“見索即付保函或保函，即無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的相符索賠進(jìn)行付款的任何簽署的承諾”。
最高人民法院發(fā)布的《獨立保函司法解釋》中第一條明確規(guī)定“本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。”
《獨立保函司法解釋》第三條第一款也將載明見索即付或適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則以及保函內(nèi)容載明開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系僅承擔(dān)相符交單付款責(zé)任的保函均認(rèn)定為獨立保函。
《獨立保函司法解釋》雖然關(guān)于獨立保函的稱謂與國外有所不同，但該司法解釋第一條關(guān)于獨立保函的定義及第三條獨立保函的類型均基本沿用了國際慣例與國際條約的規(guī)定，即受益人將與獨立保函規(guī)定相符合的單據(jù)提交給保函開立人，開立人經(jīng)審查相符后就應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)。
（二）獨立保函的法律特征
獨立保函不同于傳統(tǒng)意義上的從屬性擔(dān)保，它具有獨立性、單據(jù)性、不可撤銷性，也正是由于獨立保函的上述特征令其在國際貿(mào)易中被更多的國家認(rèn)可和使用。
1. 關(guān)于獨立保函的獨立性
《獨立保函司法解釋》第三條第一款第（三）項規(guī)定“開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任”、另該條規(guī)定第二、三款規(guī)定，當(dāng)事人以獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由主張該保函適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。
2. 關(guān)于獨立保函的單據(jù)性
《獨立保函司法解釋》第一條關(guān)于獨立保函的定義和第三條第一款第（三）項均明確規(guī)定，獨立保函中約定的單據(jù)就是保函開立人履行付款責(zé)任的前提條件，開立人僅審查受益人提供的單據(jù)是否符合保函的要求即可履行付款義務(wù)，即司法實踐中經(jīng)常提及的“相符交單”義務(wù)。
《獨立保函司法解釋》第一條第二款規(guī)定了單據(jù)的書面形式，具體為獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件，上述書面文件均是并列關(guān)系，受益人及保函開立人可將其中較為簡便的一種書面文件作為獨立保函中約定的單據(jù)即可。
上述規(guī)定充分體現(xiàn)了獨立保函的單據(jù)性，而該單據(jù)性又是以獨立保函的獨立性為基礎(chǔ)的，二者共同形成了獨立保函的基礎(chǔ)。
3. 關(guān)于獨立保函的不可撤銷性
《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第7條第（4）款規(guī)定“承保一經(jīng)出具即不可撤銷，除非承保規(guī)定可以撤銷”。
國際商會制定的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第4條規(guī)定“b．保函一旦開立即不可撤銷，即使保函中并未聲明其不可撤銷”。
《獨立保函司法解釋》第四條第3款規(guī)定“獨立保函未載明可撤銷，當(dāng)事人主張獨立保函開立后不可撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>
二、獨立保函欺詐的情形及審查認(rèn)定
根據(jù)《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第19條關(guān)于擔(dān)保人/開證人可以不付款的幾種情況的規(guī)定和《獨立保函司法解釋》第十二條關(guān)于獨立保函欺詐情形的規(guī)定，可以將獨立保函欺詐的情形主要歸納為基礎(chǔ)交易欺詐、單據(jù)欺詐及濫用付款請求權(quán)三種情形。
（一）關(guān)于基礎(chǔ)交易欺詐
《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第 19 條第2款（b）項將“法院或仲裁庭已宣布委托人/申請人的基本義務(wù)無效”作為可以不付款的例外情況，該規(guī)定支持將基礎(chǔ)合同關(guān)系的無效情形作為獨立擔(dān)保和備用信用證不付款的除外情形。
《獨立保函司法解釋》第十二條第（一）款規(guī)定“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：1、受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；”，該法律規(guī)定將基礎(chǔ)交易欺詐作為獨立保函欺詐的情形之一。
上述規(guī)定將基礎(chǔ)交易的無效或虛構(gòu)作為可以不付款的除外情形或稱之為保函欺詐，說明《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》和《獨立保函司法解釋》均認(rèn)識到備用信用證和獨立保函雖然都具有獨立性，但信用證和獨立保函的出具都是基于基礎(chǔ)交易合同關(guān)系做出的，基礎(chǔ)交易關(guān)系的的無效或虛構(gòu)同樣會導(dǎo)致信用證或獨立保函欺詐，因此將基礎(chǔ)交易的無效或虛構(gòu)做為獨立保函欺詐的情形之一。
（二）關(guān)于單據(jù)欺詐
《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第 19 條第1款a項將“有任何單據(jù)不是真的或者是偽造的”作為可以不付款的例外情況，該規(guī)定明確了單據(jù)欺詐標(biāo)準(zhǔn)并授予保函開立人對受益人的欺詐性索賠拒付的權(quán)利。另外該規(guī)定并未限制出具單據(jù)的主體，只強(qiáng)調(diào)單據(jù)存在虛假或偽造即可以不付款。
《獨立保函司法解釋》第十二條第（二）款規(guī)定“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：2、受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；”該規(guī)定明確只有第三方出具的單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的情形才構(gòu)成單據(jù)欺詐，而對于受益人本人出具的索賠單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假是否構(gòu)成單據(jù)欺詐并未規(guī)定。司法實踐中也是強(qiáng)調(diào)對于單據(jù)欺詐的情形只審查出具的主體是不是第三人，而對于受益人出具的單據(jù)則不適用該法律規(guī)定進(jìn)行審查，我們通過如下案例可以具體予以了解。
浙江省高級人民法院審理的中國工商銀行股份有限公司義烏分行與中國技術(shù)進(jìn)出口總公司及第三人浙江中高動力科技股份有限公司保函欺詐糾紛一案（案號為（2016）浙民終922號），法院在裁判文書中明確認(rèn)為“《獨立保函司法解釋》第十二條第二款規(guī)定“受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假”，該條款中規(guī)定的單據(jù)系指“第三方”單據(jù)，并不包括受益人自身出具的單據(jù)。涉案保函第二條規(guī)定的單據(jù)條件僅要求受益人出具書面索償通知以及受益人在索償通知中的違約聲明。書面索償通知與違約聲明并非第三方單據(jù)。故義烏工行該項上訴主張，不能成立?！?/span>
該案例明確了對于單據(jù)欺詐的審查嚴(yán)格遵循獨立保函司法解釋第十二條第二款關(guān)于單據(jù)出具主體的規(guī)定，只對第三方出具單據(jù)的真實性予以審查，而對于受益人本人出具的單據(jù)真實性則不予審查。
（三）濫用付款請求權(quán)構(gòu)成欺詐
《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第 19 條第（2）款規(guī)定以下情況的索款要求可認(rèn)定為無任何可能根據(jù)“（a）為了保護(hù)受益人而出具承保書的意外事件或風(fēng)險毫無疑問地沒有發(fā)生；……（c）承保所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意得到了履行”，上述規(guī)定是獨立擔(dān)保和備用信用證的受益人濫用索款請求權(quán)情形的規(guī)定，如發(fā)生上述事件，則擔(dān)保人/開證人可以拒絕付款。
《獨立保函司法解釋》第十二條第（三）、（四）、（五）款是對獨立保函受益人明知無付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的規(guī)定，具體為“（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”，本司法解釋第十二條第（三）、（四）款規(guī)定的情形因為有法院判決、仲裁裁決或受益人的確認(rèn)，因此司法實踐中較為容易認(rèn)定為濫用付款請求權(quán)的情形，司法實踐中爭議較大的是第（五）款濫用付款請求權(quán)的兜底條款。
三、獨立保函欺詐的救濟(jì)途徑—止付令
《獨立保函司法解釋》第十三條規(guī)定，保函申請人、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第十二條獨立保函欺詐情形的，可以在訴前或訴中向法院申請中止支付保函項下的款項。
《獨立保函司法解釋》第十四條對法院裁定中止支付規(guī)定必須滿足三個條件“（一）止付申請人提交的證據(jù)材料證明本規(guī)定第十二條情形的存在具有高度可能性；（二）情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；（三）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保。”
《獨立保函司法解釋》第二十條規(guī)定，法院經(jīng)審理認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐，應(yīng)當(dāng)判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。
獨立保函司法解釋主要以中止支付和終止支付的方式對欺詐行為進(jìn)行救濟(jì)，它們分別在案件審理初期和判決時予以適用，由于獨立保函付款期限的緊迫性使得案件初期的止付裁定的做出尤為重要。
四、關(guān)于對基礎(chǔ)交易相關(guān)事實的有限審查
《獨立保函司法解釋》第十八條規(guī)定“人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請，可以就當(dāng)事人主張的本規(guī)定第十二條的具體情形，審查認(rèn)定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實”，此處使用的是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”，以及“相關(guān)事實”的審查范圍和程度均未有明確具體的規(guī)定，使得司法實踐中裁判者對于相關(guān)事實的有限審查掌握尺度不一。
（一）無需對基礎(chǔ)交易關(guān)系進(jìn)行審查之說
四川省高級人民法院在審理成都市第四建筑工程公司與四川國棟建設(shè)集團(tuán)有限公司、第三人中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳南山支行建設(shè)工程施工合同糾紛過程中（案號（2017）川民終791號），對于成都四建主張國棟建設(shè)明知沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的索賠行為構(gòu)成獨立保函欺詐，但法院認(rèn)為對雙方在基礎(chǔ)交易中是否構(gòu)成違約、導(dǎo)致違約的原因以及違約責(zé)任的承擔(dān)等事實的認(rèn)定，不屬于本案的審理范圍，以此為由對成都四建的該項主張不予支持，認(rèn)為國棟建設(shè)的索賠行為不構(gòu)成保函欺詐。
《獨立保函司法解釋》第十八條賦予了裁判者在審理獨立保函欺詐糾紛或止付申請時可以審查基礎(chǔ)交易相關(guān)事實的權(quán)利，而審查受益人是否存在明知無付款請求權(quán)而濫用該權(quán)利的情形必須對基礎(chǔ)交易進(jìn)行必要的審查。
（二）僅對基礎(chǔ)交易中保函擔(dān)保范圍內(nèi)的履約事實、受益人和保函申請人有無違約行為及二者之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行有限審查
最高人民法院審理東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司與安徽省外經(jīng)建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、原審第三人哥斯達(dá)黎加銀行、原審第三人中國建設(shè)銀行股份有限公司安徽省分行保函欺詐糾紛一案中，法院認(rèn)為對基礎(chǔ)交易的審查，應(yīng)當(dāng)堅持有限原則和必要原則，審查的范圍應(yīng)當(dāng)限于受益人是否明知基礎(chǔ)合同的相對人并不存在基礎(chǔ)合同項下的違約事實或者不存在其他導(dǎo)致獨立保函付款的事實。否則，對基礎(chǔ)合同的審查將會動搖獨立保函“見索即付”的制度價值。
對基礎(chǔ)合同的審查應(yīng)當(dāng)限定在保函擔(dān)保范圍內(nèi)的履約事項，本案獨立保函的擔(dān)保的事項是施工質(zhì)量和其他違約行為，安徽省外經(jīng)建設(shè)（集團(tuán)）有限公司在施工過程中存在施工質(zhì)量違約的事實已由相關(guān)證據(jù)予以證實，而受益人未支付工程款項的違約事實與工程質(zhì)量出現(xiàn)問題不存在邏輯上的因果關(guān)系，本案受益人不存在明知無付款請求權(quán)而濫用權(quán)利的情形，受益人東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司的索賠行為不構(gòu)成獨立保函欺詐。
結(jié)語
獨立保函的獨立性、單據(jù)性、不可撤銷性令其在國際貿(mào)易中被更多的國家認(rèn)可和使用，它在為各國之間的貿(mào)易帶來便利的同時，也存在一定的風(fēng)險即獨立保函欺詐。關(guān)于保函欺詐情形如何準(zhǔn)確認(rèn)定一直是司法實踐中的難點，最高人民法院獨立保函司法解釋第十二條雖然對于獨立保函欺詐情形有規(guī)定，但對于受益人明知無付款請求權(quán)而濫用該權(quán)利的兜底條款適用及對基礎(chǔ)交易相關(guān)事實的有限審查等問題均未做出明確具體規(guī)定，使得各地法院的掌握尺度不一。為保障獨立保函的獨立性，限制獨立保函欺詐的范圍，維護(hù)保函申請人、開立人合法的救濟(jì)途徑，有關(guān)部門仍需對上述司法解釋做進(jìn)一步的完善。
[作者為北京大成（鄭州）律師事務(wù)所合伙人，河南省律師協(xié)會金融保險法律專業(yè)委員會執(zhí)委]
