隨著經濟社會的發(fā)展，權錢交易的形式和手段不斷翻新，以投資、交易行為掩蓋權錢交易本質的新型受賄犯罪屢見不鮮。近年來，國家工作人員利用職權購買擬上市公司原始股，待上市后拋售獲利的行為，是否構成受賄罪以及如何認定犯罪數額存在爭議。一種裁判思路認為，應適用2003年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2003年《紀要》）關于“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的規(guī)定。因此，行為人出資購買原始股，其收益源于自身出資，則不屬于無償收受財物，應以行為人入股時股權評估價與實際支付價格的差額計算受賄數額（參見上海市第二中級人民法院〔2018〕滬02刑終1368號刑事裁定書）。若購買原始股的價格與評估價一致，則其行為不構成犯罪（以下簡稱“差額說”）。另一種裁判思路主張，將行為人的實際獲利數額認定為受賄數額，即按照行為人實際拋售價格減去入股價格計算受賄數額（以下簡稱“獲利說”）。因為原始股具有稀缺性，難以被普通經營主體公開獲取，國家工作人員以購買原始股形式收受財物并獲取巨額升值利益，其行為不屬于正常的市場投資行為，符合權錢交易特征。行受賄對象不僅是原始股即時價值，還包含上市后的升值期待利益（參見重慶市梁平區(qū)人民法院〔2024〕渝0155刑初38號刑事判決書，該案系“人民法院案例庫”入庫案例，編號：2024-03-1-404-022）。上述兩種裁判思路哪種更合理，如何準確判斷原始股交易背后的權錢交易性質，合理認定犯罪數額，值得認真辨析。
原始股交易行為可能構成受賄犯罪
國家工作人員利用職權購買擬上市公司原始股，并為他人謀取利益，上市后拋售獲利的行為構成受賄罪。受賄的對象是原始股上市后的增益，“獲利說”的裁判思路具有合理性。理由如下：
受賄的對象是原始股權所對應的上市增益?！安铑~說”認為行為人受賄的對象是股權本身，突擊入股后即構成犯罪既遂。但是，對于國家工作人員而言，其購買原始股不是為了獲取原始股本身，而是為了獲得原始股權利憑證所對應的超額收益。雖然在國家工作人員購買原始股時尚未實現上市增益，但從原始股的財產屬性分析，該收益屬于有高度確定性、可客觀期待的財產性利益，在股票上市后即可轉化為貨幣價值。國家工作人員購買原始股的目的是獲取上市增益，受賄對象是原始股權所對應的上市增益。國家工作人員向請托人購買原始股的行為，本質上是權錢交易。擬上市公司原始股主要銷售對象通常限于風險投資者、公司管理層及核心員工等有助于公司發(fā)展的人員。國家工作人員原本不具備購買原始股的資格，其通過職權交易獲得原始股認購機會，并獲取上市超額收益。獲得的上市增值利益是其本不應當獲取的利益，實質是以交易形式非法收受他人給予的巨大股權增益。
原始股交易型受賄不是正常的市場交易行為。國家工作人員通過購買原始股獲取的不是正常的商業(yè)機會。正常的商業(yè)機會具有平等性、風險性，面向不特定民事主體開放，需承擔市場經濟活動中的各種風險且獲利具有不確定性。2003年《紀要》規(guī)定適用的對象是較可能升值的股票，即通過公開市場途徑獲取、以市場價格購買，雖具有盈利的可能性，但仍存在一定投資風險，這是正常的市場經濟活動。而原始股交易型受賄是行賄人為了輸送利益，針對特定的國家工作人員，受賄方一般只享有收益不承擔風險。在上市之前購買原始股，即使上市后股票跌破發(fā)行價，其價格也不會跌破原始股成本價。請托人通常篩選上市確定性高的公司，在提供購股機會時，與國家工作人員簽訂風險回購協(xié)議，約定公司未能上市時以保底價格回購原始股。這種人為排除風險的行為，本質上是權錢交易。國家工作人員獲取原始股上市后的超額收益是以公權力為對價，獲取一般經營主體難以獲取的原始股投資機會和交易保障。
正常的交易或投資行為不構成受賄，因其存在民事上阻卻違法的正當化事由。根據法秩序統(tǒng)一性原理，一個民法上被容許的行為不能同時被認定為是犯罪。該原理阻卻違法的前提是，相關行為在民事上是正常的交易或者投資。處理刑民交織的受賄案件時，重點在判斷是不是正常的民事行為。例如，在放貸生息型受賄中，判斷的重點就是借款關系是否真實，若借款人沒有真實的資金需求，即便存在形式上的民事借貸關系，其基于借款合同收取的高額利息仍應認定為受賄數額。原始股交易受賄在民事上不是正常的交易行為，不能因為國家工作人員支付了購股款，就將上市后所獲得的超額收益視為合法投資所得而不認定為受賄數額。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2007年《意見》）確立了交易型受賄的規(guī)則，明確只要交易對價“明顯低于市場價”，其差價構成受賄罪。國家工作人員利用職務便利購買原始股的行為，應認定為是一種交易型受賄，對于原始股上市后的溢價收益，應以受賄論處。對此，北京大學博雅講席教授陳興良指出，交易型商業(yè)機會受賄不同于低買高賣的交易型受賄的特殊性，就在于低買高賣獲取的差價是即時實現的，但購買具有升值收益機會的原始股，其購買原始股時沒有差價，國家工作人員獲取的是原始股上市以后的溢價。
筆者贊成這一觀點，原始股交易受賄實際上類似于以明顯低于市場的價格向請托人購買物品。所謂的市場價應當是在市場上公開交易、由市場供需關系所形成的價格（二級市場價格）。由于原始股不對外公開發(fā)行，實際上不具備公開的市場價，因此不能以一級市場原始股的價格為準，而是應當以在二級市場的交易價格為準。在正常情況下，國家工作人員不具備在一級市場購買原始股的資格，若要購買某公司的股票就需要和其他股民一樣在二級市場以較高的價格購買，其購買原始股實際上是獲得了以明顯低于市場價格購買股票的機會，可以認定為是給國家工作人員特定的優(yōu)惠。此外，對交易型受賄的認定還要排除是不是正常的優(yōu)惠，即這種優(yōu)惠是不是發(fā)行人針對不特定人設定的。顯然，原始股交易是行賄人給國家工作人員量身定制的方案，這種優(yōu)惠并非針對不特定人，普通的投資者沒有購買的權限。因此，原始股交易受賄不是真正意義上的投資行為，符合2007年《意見》所規(guī)定的交易型受賄“以其他交易形式非法收受請托人財物”的情形。
將上市增益作為行為人的受賄數額，與行為人的主觀期待相一致。行為人在購買股票時，意欲獲取的并非入股時的低價購股價差，而是股票拋售后的巨額增益。原始股上市后的升值預期是公認的事實，尤其是與擬上市公司業(yè)務關聯(lián)的國家工作人員，通常對請托人公司的經營狀況、發(fā)展前景及上市預期股價等具有清晰的認知和判斷。請托人邀請國家工作人員購買原始股時，也會告知上市后的增值預期。雙方對將原始股的上市增值利益作為行受賄的對象有清晰、明確的認知，已達成權錢交易的合意。
原始股交易型受賄的犯罪形態(tài)判斷及數額認定
在原始股受賄案件中，若案發(fā)時受賄人尚未將股權變現，且上市后股價波動顯著，犯罪形態(tài)和受賄數額的認定，往往存在實務爭議。受賄數額的計算有多種標準：有的以上市時的股票價格認定，有的以平均價格認定，有的以案發(fā)時價格認定，還有的認為要按照存疑有利于被告人的原則，根據以上價格中的最低價來認定。另有觀點認為，在受賄既遂的情況下，即拋售原始股后案發(fā)的，受賄數額是拋售價值扣除成本后的實際獲利。對于上市后案發(fā)前尚未變現即案發(fā)的：已過禁售期的，可以考慮以案發(fā)日股票交易均價扣除出資成本計算受賄數額；未過禁售期的，因其不具有兌付可能性，可按照有利于被告人的原則來確定數額?，F有觀點的問題在于：一方面，購買原始股時已經著手實施受賄罪的實行行為，現有觀點未能合理解釋未遂、既遂的時點，如公司未能成功上市的情形。另一方面，存在數額認定標準不一致的問題。因上市后拋售股票的時間不同而受賄數額不同的問題，且拋售與未拋售情形的受賄數額認定標準也不一致。因此，原始股交易型受賄的犯罪形態(tài)與數額認定問題急需體系化研究。
預備與未遂的判斷。傳統(tǒng)觀點對實行的概念做統(tǒng)一性理解，認為肯定某一行為的實行行為性的同時也肯定了實行著手，意味著預備階段終了與未遂犯的成立，即“實行行為=實行著手=未遂犯的成立”。但是，這一傳統(tǒng)觀點難以合理解釋隔離犯、間接正犯、原因自由行為等情形。如行為人將預計十年后爆炸的炸彈埋在校園里，但兩天之后就被拆除的情形，埋炸彈的行為是否對法益產生具體危險，顯然存疑。相較之下，“實行行為=實行著手≠未遂犯成立”的觀點更具有合理性，即在肯定實行著手的同時也肯定了實行行為性，但這是先根據對法益的抽象危險進行的判斷，當對法益的具體危險出現時就能肯定未遂犯的成立。在多數犯罪中，在肯定“實行行為=實行著手”時，一般也能肯定未遂犯的成立，但這只是兩者偶然同時存在的結果，應當將實行著手和未遂犯的處罰時點區(qū)別開來。
因此，實行行為、實行著手和未遂的成立是可能分離的。這對于解釋原始股受賄的犯罪形態(tài)具有重要意義。原始股交易受賄實際上屬于隔時犯。受賄罪的實行行為是收受財物，國家工作人員購買原始股是實行行為的著手。但此時還沒有未遂的危險，仍處于犯罪預備階段。在原始股未成功上市的情形中，受賄人的行為仍停留在受賄罪預備階段，可考慮作為違紀行為處理。
若在公司成功上市與股票解禁期滿之間的階段案發(fā)，可以認定為對法益有具體的危險，成立受賄罪未遂。這涉及具體危險如何認定。危險不是純粹時間的概念，受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性，上市之后，國家工作人員就有被收買的危險，原始股過了解禁期后即能進入市場交易，后續(xù)就有獲得增益、控制財物的可能性，獲得收益只是時間的問題，國家工作人員被上市后增益收買的危險性已經很具體，只是還未完全取得財產控制權。
既遂時點的判斷及數額認定。索取或者收受財物是受賄罪的核心構成要件，受賄罪既遂以行為人實際控制財物為標準。對此，不能理解為必須等到將股票實際拋售才構成既遂。過了解禁期后，國家工作人員就隨時可以出售股票，即視為實際控制了財物，可認定為既遂。按照這一觀點，對不同情形的受賄數額認定也更為公平。假設甲、乙、丙三名國家工作人員都以相同價格購買了原始股，在解禁之后出售價格各異。如果按照拋售的價格認定，每個人的既遂數額就不一樣。需要說明的是，雖然不同階段認定的既遂數額相同，但不影響對被告人按照實際拋售時的獲利追繳、沒收違法所得。沒收的數額和既遂的數額可以不同，因為犯罪既遂數額主要是影響量刑，而沒收制度是源于任何人不能因為犯罪獲利的考慮，目的在于對不法獲利的剝奪。
因此，上市后過了解禁期即可以認為危險已經現實化。需要注意的是，要區(qū)分購買原始股時股權轉讓登記和未登記的情形。若國家工作人員購買原始股后完成轉移登記，可以認為上市后過了解禁期即既遂。但在一些案件中，國家工作人員購買原始股后沒有進行股權登記，后來公司成功上市，股票禁售期滿后，雙方并未按照股票的市場價進行結算，而是協(xié)商后由行賄人以低于市場價的標準對該股權進行回購。由于購買原始股時股權未登記，解禁期屆滿后行為人也無法在市場上正常出售股票，故未實際控制股票，不能認為過了原始股的解禁期即既遂，而是行賄人將股權回購后才既遂。
有觀點認為，此類案件中，國家工作人員獲得的利益來源于二級市場的增值，而非行賄人直接提供，按照受賄罪論處可能會出現無行賄人的“受賄”狀態(tài)。如果仔細辨析，該觀點難言合理。受賄罪不要求受賄人收受的財物都必須來源于行賄人的財產。行賄、受賄是對向犯，但賄賂的財產來源并非構成要件。一方面，受賄罪不是轉移占有型侵財犯罪，不要求必須是行賄人將自己的財物轉移給受賄人占有。受賄罪侵害的法益是職務行為的不可收買性，即使賄賂不完全來源于行賄人的財產，仍構成對該法益的侵害。對于未出資而獲得已上市公司的股份，沒有轉移股權登記，后來股份升值獲利的，根照2007年《意見》的規(guī)定，后續(xù)獲得的分紅也是受賄數額，這也說明賄賂不是必須來源于行賄人的財產。另一方面，獲得上市增益是交易原始股行為的“危險現實化”。毋庸置疑，犯罪是一種危害社會的行為，行為和結果同時發(fā)生是常態(tài)。但實施行為的時間與結果發(fā)生的時間存在相當間隔的情形也是存在的。例如，電信詐騙案件中，被告人打電話實施欺騙行為與被害人匯款之間有較長的時間間隔的情形也是存在的。原始股交易受賄案件中，權錢交易的對價是上市后的增值。行賄人提供原始股的行為本身蘊含巨大的危險性，介入市場的因素升值，是提供原始股行為的危險引發(fā)的。受賄人在上市后一段時間變現的，無疑是原始股交易行為所具有的危險向前發(fā)展現實化的結果。根據危險現實化理論，國家工作人員所獲得上市后的增益應當歸責于行賄人的行賄行為。
因此，當原始股禁售期屆滿，受賄人可以隨時出售時，即構成犯罪既遂。此時，購買原始股行為所蘊含的危險（取得獨特的交易機會，獲取財產性利益），通過上市增值，“現實化”為受賄人獲利的結果。無論是解禁期滿前案發(fā)，還是過了解禁期后案發(fā)，也無論有無將股票拋售，都應以禁售期滿后首個交易日的最低成交價扣除原始股購買價格來認定受賄數額。在解禁期滿前案發(fā)，行為人是以禁售期滿后銷售為目標的，因此，以解禁期中的價格認定受賄數額并不合理。此時認定為受賄未遂，數額也應以禁售期滿首個交易日最低交易價扣除原始股購入價認定。如此認定，就不會出現不同的階段被查獲，數額認定不一致的問題，既能夠充分評價受賄人非法購買原始股時的全部期待利益，也符合權錢交易時雙方的主觀預期，實現主客觀相一致。
?。ū疚恼浴睹裰髋c法制》，作者孟紅艷系天津大學法學院、紀檢監(jiān)察學院副教授）
